一个偶然的场合，笔者接触了两份裁判文书，其中一份是广东省中山市检察院的起诉书，另一份则是中山市中级法院就同一案件发布的刑事判决书。根据起诉书的指控，
被告人谭某、王某身为国家司法工作人员，在民事审判活动中，故意违背事实和法律作枉法裁判，收受贿赂，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第399条第2款之规定，构成民事枉法裁判罪。……特提起公诉，请依法惩处。（中检刑诉（1998）35号）
而中山市中级法院在判决书中则认为：
被告人谭某、王某在民事审判活动中，故意违背事实和法律作出裁判，但其行为未造成直接的经济损失和重大的社会影响，不属情节严重，故均不构成枉法裁判罪。公诉机关指控两名被告人所犯罪名不能成立，不予采纳。被告人谭某及其辩护人辩称指控枉法裁判罪缺乏事实和证据，经查证属实，依法不构成犯罪。被告人王某及其辩护人辩称其行为不属于情节严重，不构成枉法裁判罪，经查属实，可予采纳。法院最后判决“被告人王某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年”，同时“宣告被告人谭某无罪”。（中中刑初字第38号）
表面看起来，这两份法律文书是没有问题的。因为我国法院在判决时对检察机关起诉书指控的罪名加以变更，也就是通常所说的“改变定性”，这已经为人们所司空见惯。对于这种变更，我国现行《刑事诉讼法》并没有予以禁止，而有关的司法解释则明确赋予这种做法以合法性和正当性。
根据最高人民法院的司法解释，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。
迄今为止，各级法院都是根据自行认定事实来确定所要适用的罪名，而不受检察机关起诉的罪名的约束。据说这在不少地方还引发了检法两家机关的争议。原因是法院对罪名作出变更，意味着法院单方面对案件的“定性”作出变更，这往往难以被检察机关所接受。在不少情况下，法院对起诉罪名的变更就是在检察机关不同意、甚至提出强烈抗议的情况下，自行进行的。由此看来，笔者手里的这两份法律文件所涉及的就不再是一个特例，而属于带有普遍性的法律问题了。
按照通常的理解，法院是维护“社会正义的最后一道堡垒”，其天职是以符合正义的方式解决各种社会争端和纠纷，使每一个为维护个人权益而诉诸司法的人都能获得公正对待。要完成这一使命，法院必须在发生争端的双方之间严守中立，既不偏袒一方，也不歧视另一方，更不直接介入控辩双方之间发生的争端，帮助一方对另一方实施攻击或者防御。法院只有保持这种中立无偏的地位，才能不仅在实质上而且在外观上具有公正的形象，取得控辩双方的共同信任，从而以人们能够“看得见”的方式实现社会正义。根据司法裁判活动的规律，裁判者的中立地位与司法裁判的被动性有着密切的关系。什么是裁判者的被动性呢？用诉讼法学的专门术语来解释，就是所谓的“不告不理”。德国学者将司法裁判的这一特征直接称为“控告原则”（注：关于德国诉讼制度中的“控告原则”，读者可详见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第四章第一节。）。而在美国学者格雷看来，
法官是一种由某一有组织的机构任命，并应那些向其主张权利的人申请而确定权利和义务的人。正是由于必须有一项向他提出的申请他才采取行动这一事实，才将法官与行政官员区别开来。（注：转引自Donald L.Horowitz，The Courts and Social Policy，the Brookings Institution，1977，pp.22—23。）
一百多年以前，托克维尔通过考察美国司法制度的运作情况，就对司法权的被动性作出过形象的描述：
从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。（注：〔法〕托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。）
可以说，被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一。在罗马法中，这种司法的被动性经常在一些法律格言中体现出来。诸如“没有原告，就没有法官”（拉丁Nemo iudex sine actore）；“法官只应裁断向其提出和证明的事实”（拉丁Iudex iuxta et probata iudicare debet）；“法官不能自动审判”（拉丁Ne procedat iudex ex officio），就都显示出法官不告不理、被动裁判的意思。正因为如此，我们才经常强调：“法官的使命是裁断，而不是发现”。
裁判者的被动性首先体现在司法程序的启动方面。其基本要求是，法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行。没有当事者的起诉、上诉或者申诉，法院不会主动受理任何一起案件。换言之，法院不能主动对任何一项争端进行裁判活动，它也不能主动干预社会生活，而只能在有人向其提出诉讼请求以后，才能实施司法裁判行为。同时，法院一旦受理当事者的控告或者起诉，其裁判范围就必须局限于起诉书所明确载明的被告人和被控告的事实，而绝不能超出起诉的范围而去主动审理未经指控的人或者事实。换句话说，法院或法庭的裁判所要解决的问题只能是控诉方起诉的事实和法律评价，即被告人被指控的罪名是否成立；如果认为成立，就按照控方主张的罪名作出有罪裁判；如果不成立，则应作出无罪判决。法院如果超出这一限制，而主动按照控方未曾指控的罪名给被告人定罪，就与司法程序的被动特征和“不告不理原则”直接发生冲突。
显然，保持被动性的司法权具有明显的对控告请求进行应答的特征。正是基于这一点，人们通常又将这种被动性直接称为“应答性”。这种司法裁判权尽管有时显得较为强大，但其裁判范围却不能由其自行加以确定，而掌握在控告者或其他诉讼请求者手中。
司法裁判权的被动性不仅体现在第一审程序，也体现在上诉审和再审程序之中。我们注意到，无论在英美法国家还是大陆法国家，尽管上诉审的审级设置以及上诉审的构造各不相同，但上诉审法院在就未生效判决进行重新审查时，几乎无例外地都要受制于上诉申请的事项范围。换言之，上诉审法院对于控辩双方未曾提出异议的裁决内容，一般均视为已被双方接受，而不再进行审查或作出重新裁判。对于初审裁决结论，控辩双方如果并不持有任何异议，而在法定上诉期放弃上诉权，那么上诉审程序也就没有必要发动。与此同时，两大法系国家的再审程序尽管各具特色，但有一点是共同的：任何法院都不得自行主动撤销某一已经发生法律效力的裁决，从而启动再审程序；再审只能由检察机构和被告人双方申请启动。
司法权的这种被动性也不仅体现在实体性裁判之中，而且体现在程序性裁判活动中。法院无论是就警察的逮捕、搜查、扣押、羁押等进行司法授权、初次听审，还是就被羁押者的申请进行司法审查，都只能在有人提出诉讼请求的前提下进行。换言之，为那些权利受到侵害的人提供救济的司法审查，本身就是一种被动性的制度设计：没有有关的诉讼请求，法院不会进行这种司法裁判活动；法院对那些程序性事项的合法性审查，也主要局限在申请者提出的诉讼请求范围之内。
那么，法院在启动司法裁判程序方面为什么要保持被动性呢？这可以从以下几点得到解释：
首先，只有被动地运用司法权，法院才能真正在争议各方之间保持中立和不偏不倚。而主动地发动裁判程序，或者主动将某一事项纳入司法裁判的范围，只能使法院丧失中立裁判者的立场，实际帮助案件的原告或者被告与对方进行诉讼抗争。
其次，法院不主动干预控辩双方之间的讼争，可以为双方平等地参与司法裁判过程，平等地对法院的裁判结论施加积极的影响，创造基本的条件。
再次，法院不主动发动新的诉讼程序，有助于裁判的冷静、克制和自律，防止出现裁判者在存有偏见、预断的心理预期的前提下，进行实质上的自我裁判活动。按照拉德布鲁赫的说法，如果原告就是法官，那只有上帝才能充当辩护人。（注：参见〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社2003年版，第121页。）
最后，司法权的被动性是确保裁判过程和结论获得争议各方普遍认同，使得裁判者的公正形象得到社会公众信赖的基本保证之一。
前文提到的案例所违背的恰恰就是司法裁判的被动性原理。在这里，法院在未征求控方意见的情况下，判定被告人王某犯有起诉书未曾指控的新罪名——受贿罪，对未经检察机关起诉的罪名进行审理并作出裁判，超越了起诉书指控的范围，实际充当起第二公诉人的角色。与此同时，法院在未曾向辩护方事先告知的情况下，突然在判决书中认定被告人犯有受贿罪，这既剥夺了被告人事先获知指控罪名和理由的权利，也剥夺了被告人进行防御准备的机会。
在中国司法实践中，法院不仅可以直接变更检察机关起诉的罪名，甚至还可以直接追加起诉的罪名，或者追加新的被告人。换言之，对于检察机关未曾起诉的新的罪名或者新的被告人，法院都有权根据“以事实为根据”的原则，自行提起刑事追诉。这与变更起诉罪名一样，也违背了司法裁判的被动性原理。
或许，有人会为法院进行辩解：如果起诉的罪名真的不能成立，被告人也真的犯有其他罪名，而检察机关却不愿改变起诉的罪名，这时仍然要求法院仅仅围绕着起诉的罪名是否成立进行裁判，这岂不就造成有罪的人逃脱法网吗？对于这一问题，其实读者略微转变一下思路就不难给出答案。本来，国家建立刑事诉讼制度的目的就在于约束和限制国家有关官员的权力，建立一种确保公民个人与国家进行理性争辩的程序机制。无论被告人最终被定罪还是获得无罪释放，这种诉讼结局都只能从国家与个人的平等对抗过程中形成。相对于有效地追诉犯罪这一目标而言，刑事诉讼法似乎更加重视对公民个人诉讼能力和对抗水平的“武装”，因为诸如辩护制、两审终审制、合议制、审判公开原则、回避制等程序设计，无一不是用来保障公民有效地与国家追诉机构进行对抗。而如果不对公民进行这方面的武装或者特殊保护，那么面对强大无比的国家追诉机构，公民个人根本不足以进行任何富有意义的防御，刑事诉讼将可能沦为国家对个人的赤裸裸的报复和镇压。在这种情况下，刑事诉讼活动将失去最基本的公正性。
当然，对于变更起诉或者追加起诉问题，大陆法国家与英美法国家采取了不同的解决方式。以英美陪审团审判为例。检察机构将案件起诉到法院之后，陪审团通过听审，有权对起诉的罪名是否成立作出裁断，而法官则只能在陪审团定罪之后才能就量刑问题作出判决。一般说来，起诉的罪名如果不能成立，那么陪审团会作出无罪的裁断，而不会将被告人判处另一个罪名，更不会将那些未被起诉的罪名或被告人予以治罪。相反，大陆法国家对此则采取了不同的处理方式。例如在德国，法庭经过审理，如果发现起诉的罪名明显不能成立，被告人实际犯有另外一项罪行，或者案件有新的罪名、被告人需要追加，就可以征询检察机关的意见，在其同意的情况下，使其撤回原来的起诉，重新送达变更后的起诉书，然后重新就新的指控进行法庭审判。而在重新审判之前，法庭必须将新的起诉书重新送达被告人、辩护人，使其进行防御的准备。但无论如何，法院都不得自行变更起诉，或者主动追加新的罪名或新的被告人。这一点，是诉讼上的控告原则或者不告不理原则的基本要求。
看来，从司法裁判的被动性出发，我们还必须进一步思考法庭审判的价值究竟何在的问题。本来，就民事诉讼而言，当事人在将案件提交法院之前，可能已经求诸和解、调解、仲裁等各种非诉手段，最后诉诸司法程序可能完全属于不得已的事情。而就刑事诉讼来说，公诉案件在法院受理之前，都会经过侦查机构的侦查和检察机关的审查起诉活动，并在这些机构认为具备起诉条件之后才会移送法院起诉。可以说，司法裁判要么成为当事人维护自己权益的最后一线希望，要么成为决定受国家追诉的个人最终命运的关键阶段。而国家建立司法裁判制度的最大目的，就在于通过法院和法庭这一窗口，给予每一个公民以公正的关怀，对每个人的权益给予同等的关注；即使对于那些依法必须追究其刑事责任的人，也必须尊重其人格尊严，给予其充分的争辩、理性的协商和有效的防御机会，防止其成为消极等待国家处理、被动承受国家追究的诉讼客体，或者沦为被社会和国家用来实现其整体利益的工具和手段。只有这样，社会公众对于国家的法庭、法院、司法程序甚至法律制度才会产生自觉自愿的尊重和信任，并具有维护这一法律制度的良性动力。对于国家和社会而言，不应仅仅强调公民对自己权威的服从，而更应考虑如何保证他们得到基本的关怀和重视；而对于每一个公民而言，一旦在自己的权益面临威胁的关头仍能得到国家的尊重和宽容，自己就会更加主动地维护现有的秩序。可以说，现代社会的诸多矛盾、冲突、争端，如果能被合理地吸纳进司法裁判活动的轨道，并按照法律程序的逻辑进行消解和处理，那么许多政治性的问题都可以化解为法律问题，公正的法院会替代政治权威承担更多的责任和风险。换句话说，公正的司法裁判制度是国家长治久安的前提。
分析到这里，读者就不难看出在我国进行司法改革的必要性和艰巨性了。说其“必要”，是因为大量有违程序正义的做法甚至制度正在司法实践中得到有组织的奉行，这些做法和现象实际属于另一类型的“司法不公”。说其“艰巨”，是因为司法实践的现实与现代司法裁判活动的基本规律存在着相当大的距离，人们不得不在迁就现实与批判现实中寻求平衡点。不过，面对日益功利化的社会和更加功利化的法律制度实践，确实需要有一种冷静的道德评判，也需要为司法改革提供一些基本的价值评价标准和尺度。以裁判者的中立性标准为例，你可以批评其模糊性和相对性，却不能怀疑其客观性和必要性，尤其不能否认存在一些最低限度的中立性尺度。
司法裁判究竟应保持主动性还是被动性，这对于立法决策者、司法官员甚至法学研究者而言，都是一个有待解决的理论难题。长期以来，中国法律一直对此加以回避。不过，根据这一法律的精神，法院在行使裁判权时确实应具有一定的被动性。例如，所有刑事案件都要首先由公诉机构或自诉人提出起诉，然后法院才能加以受理，并作出裁判。法院不能主动将一个案件提到法庭上自行加以审理。这显然体现了“不告不理”的基本精神。
又如，在法庭审理过程中，法官不再像过去那样过于主动地提出和调查证据，几乎所有证据都由检察官、辩护人向法庭提出，并由他们自行进行询问和质证；控辩双方对某一证据或程序问题如有异议，可向法庭提出异议，法庭在对有关理由进行审查后，作出是否准许的裁决。显然，即使是在程序性裁判事项方面，刑事诉讼法也要求裁判者只能在诉讼主张提出之后，才能进行裁判活动。
然而，如果按照被动性的原则重新加以衡量的话，那么法律的不少规定其实都是值得深刻反思的。
例如，根据我国《刑事诉讼法》的规定，二审法院一旦接受上诉或者抗诉，就应对案件在证据采纳、事实认定和法律适用等方面进行全面的审查，而不受上诉或者抗诉范围的限制。这种所谓的“全面审查”原则不仅体现在刑事诉讼中，而且在民事诉讼和行政诉讼中也都得到了贯彻。但很显然，二审法院对于一审裁判中未引起控辩双方异议的部分都自行加以审查，这实际意味着法院成为主动提起诉讼的一方，背离了司法被动性的全部原理。
又如，被告人被判处死刑的案件要经过专门的死刑复核程序，而这种程序的启动权却不属于控辩双方，而是在下级法院直接向最高人民法院或者高级人民法院进行行政性的报批后自行运行。这种死刑复核程序的启动方式，显示出法院“不告而理”的特征，使得这种程序带有极强的行政化色彩。
再如，对于已经发生法律效力的裁判，各级法院院长、上级法院和最高人民法院如果发现在认定事实或适用法律方面“确有错误”，就可以按照法定程序提起可导致再审的审判监督程序。在这一制度和实践中，法院也没有甘于担当被动裁判者的角色，而是在控辩各方没有提出诉讼请求的情况下，自行对各种事实或法律问题进行了审理，主动发动了新的诉讼程序，并作出新的裁判结论。法院所获得的或许是个案中的“正确裁判”，但它所丧失的则是基本的中立地位，以及作为司法裁判者所本应具有的公正态度。
The Colosseum and the Arch of Constantine （detail），1743