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《看得见的正义》无救济则无权利

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长期以来,中国律师在刑事辩护中一直遭遇着“会见难”、“阅卷难”、“调查难”等诸多问题的困扰,并在一定程度上面临着遭受刑事追诉的风险。针对这些问题和困境,我国2012年修订的《刑事诉讼法》对辩护制度作出了改革,确立了一系列带有突破性的程序机制。例如,律师在侦查阶段无论是受委托从事辩护活动,还是被指定提供法律援助,都拥有了“辩护人”的身份和地位;除法定特殊案件以外,律师只要携带三种证件到看守所,看守所就应无条件安排会见,而无需取得办案机关或办案人员的同意;律师会见在押嫌疑人,不被监听,法律也禁止侦查人员在场;在审查起诉和开庭前阶段,律师都可以到检察机关和法院查阅、摘抄、复制有关案卷材料,并可以使用诸如“拍照”、“扫描”等较为便捷的阅卷手段;在庭前会议阶段,律师可以申请法院调取新的证据,通知证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭作证……不仅如此,在审判前阶段,律师还可以向侦查人员、审查批捕的检察官以及审查公诉的检察官当面发表辩护意见,其书面辩护意见还要被载入案卷笔录。律师还可以参加甚至启动庭前会议,就回避、证人出庭、非法证据排除等程序争议事项发表辩护意见。

可以说,我国2012年修订的《刑事诉讼法》不仅大大扩展了辩护律师的诉讼参与范围,而且为辩护律师维护委托人利益提供了更多的程序手段。这在一定程度上改善了审判前程序的诉讼构造,使得侦查机关、公诉机关和法院的权力可以受到有效的程序制衡。其制度创新意义确实是不容否认的。

但是,在辩护律师权利得到扩大的同时,人们不禁也会提出一个疑问:新增加的诉讼权利和程序保障真的可以得到有效的实施吗?假如侦查人员、公诉人或者法官拒绝辩护律师的诉讼请求,或者故意侵犯律师的诉讼权利,律师究竟应向哪里申诉呢?受理这种申诉的司法机关又如何处置来自“公检法机关”的侵权行为呢?

这不禁令我们想起一句著名的英国法谚:“无救济则无权利”。这句法谚有时还被表述为:“一项没有救济的权利根本不成其为权利”。

这句法律谚语告诉我们:法律对公民权利规定得再完备、列举得再全面,如果在侵权行为发生之后,公民无法获得有效的法律救济的话,那么,这些法律上的权利都将成为一纸空文。面对自己的权利被侵犯的局面,公民经常会有“有冤无处申”、“有苦无处诉”的感觉,甚至会濒临“状告无门”、“申请无路”的困境。因此,国家的宪法和法律不能仅仅满足于进行权利条款的列举,还必须建立若干种权利救济的途径,使得那些权利被侵犯、自由被剥夺的公民,能够诉诸法律,获得司法审查和司法救济的机会。正因为司法救济对公民权利保障具有如此重要的作用,人们才将获得听审的权利视为第一人权,也就是其他所有实体性权利、自由得以实现的中介和桥梁。

普通公民的权利需要救济机制的保障,辩护权利的权利也不例外。法律在不建立基本救济机制的情况下,继续扩大律师辩护权利的外延和范围,最多只能达到在书本法律中列举更多“权利条款”的效果,而并不会带来律师辩护效果的实质性改善。而这些书本中的辩护权利一旦因为无法得到有效救济而变得形同虚设,那么,刑事诉讼法的实施就将成为一句空话,立法机关建立法律规范的预期目的也将化为泡影。因此,在刑事司法改革过程中,应当认真地对待辩护权利的救济问题,并将其作为检验刑事诉讼法是否得到有效实施的原则问题。

通常说来,权利救济主要分为两个层面:一是“结果性救济”,二是“过程性救济”。所谓“结果性救济”,是指针对那些违反法律规定、侵犯公民权利的行为,法律所设置的制裁性后果。对于侵权者而言,这种制裁足以构成一种剥夺其利益的惩罚措施;而对于被侵权者来说,这种制裁则具有补救、抚慰等方面的功效。按照制裁的方式不同,“结果性救济”大体可分为两类:一是“实体性制裁”,也就是直接剥夺侵权者利益的惩罚性后果,如追究侵权者的民事责任、行政责任、刑事责任等,其核心特征在于令侵权者的利益受到损失;二是“程序性制裁”,也就是针对侦查机关、公诉机关、法院违反法律程序的行为,法律确立一种旨在宣告其无效的程序性制裁措施,如对侦查人员违法所得的证据(非法证据)确立排除性的后果,对于法院违反法律程序所作出的判决作出撤销的裁决,等等。考虑到实体性制裁主要由刑法、民法和行政法所设定,诉讼法所确立的独特制裁方式却是以宣告无效为标志的“程序性制裁”,因此,刑事诉讼中的“结果性救济”,主要是指这里所说的“程序性制裁”。

另一种救济方式则是“过程性救济”,也就是为被侵权者所提供的诉诸司法裁判程序的救济机制。无论是自然人还是法人团体,在其基本权利遭受侵犯之后,有一种获得权利救济的本能欲望。而要实现这一愿望,法律就必须设置多种程序机制。其中,由法院所提供的司法救济就属于最后的、也是最为有效的救济机制。被侵权者一旦将其遭受侵权的情况诉诸司法机关,后者就应为此举行专门的司法庭审程序,使得被侵权者可以与侵权者进行面对面的举证、质证和辩论,司法机关作为裁判者,通过庭审活动,来认定案件事实和适用法律。而在刑事诉讼中,作为被侵权者的嫌疑人、被告人、辩护律师,要获得这种“过程性救济”,就要针对侦查机关、公诉机关、法院剥夺其辩护权利的行为,获得向法院申请司法裁判的机会,促使法院对侦查、起诉或审判程序的合法性进行司法审查。

中国刑事诉讼法尽管对律师在审判前程序中的各项“诉讼权利”作出了列举式规定,却没有确立任何“结果性救济”条款,也没有为律师设定获得“过程性救济”的出路。这就使得几乎每一项权利条款在其被转化成为“法律规则”之时,就属于一系列“不可救济”的权利。除非侦查机关、检察机关主动执行这些规则,自愿为律师的辩护活动提供便利,否则,这些权利条款几乎是无法得到实施的。

例如,在会见在押嫌疑人问题上,刑事诉讼法尽管确立了所谓的“无障碍会见权”,允许辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况,但是,假如看守所要求律师会见一律需要取得侦查机关的批准,而侦查机关又拒不批准,或者看守所以律师所持有的证件或者携带的文件不符合“有关规定”为由,拒绝律师会见的,法律对此没有确立任何明确的制裁性后果。又如,刑事诉讼法尽管为律师设置了两次查阅、摘抄、复制案卷材料的机会,但假如检察机关或者法院无理拒绝律师查阅某一重要控诉证据的,律师究竟能否要求法院强制调取该份证据,这是非常不明确的问题。检察机关假如拒绝提供这份证据,或者法院拒绝帮助律师调取这份证据,法律也没有确立任何程序性制裁后果。再如,法律尽管允许律师帮助被告人提出排除某一非法证据的请求,但是,假如法院拒绝受理而又不提供任何理由,或者法院对律师的请求一律驳回,律师还能否向上级法院重新提出排除非法证据的请求呢?二审法院究竟是重新审查排除非法证据的申请,还是对下级法院无理拒绝排除的裁决进行司法审查呢?对此,法律都没有确立明确的救济方式。

其实,律师在辩护活动中所遇到的困难,可以被归结为法律对侵权行为不设定任何制裁性后果的问题。作为一种强调“程序中心主义”的制裁方式,程序性制裁并不一定导致侵权者个人承担法律责任,却可以产生“剥夺违法者违法所得之利益”的功效,最大限度地消除违法者侵犯诉讼权利的动力,从而迫使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。只有这样,违法者的侵权行为才能够得到遏制,法律程序规则也才有得到实施的可能性,那些为法律所设定的权利也才能得到救济。

令人遗憾的是,在辩护制度的改革过程中,人们习惯于为解决现实问题而扩大权利保障的外延和范围,或者设定一些新的诉讼权利条款,并将此视为解决中国问题的“灵丹妙药”。但是,如果已有的权利保障条款都无法得到实施的话,那么,新增程序设计条款不也会面临被搁置、被规避甚至被架空的风险吗?

而从“过程性救济”的层面来看,由于法律没有对那些限制律师辩护权利的行为确立明确的程序性制裁条款,律师向法院寻求司法救济也就没有任何法律基础了。无论是会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请变更强制措施还是申请法院调查取证,律师在这些辩护活动中一旦遇到困难,都无法将问题诉诸司法裁判程序,法院也不会对侦查机关、检察机关甚至下级法院拒绝为律师提供法律保障的行为,进行任何形式的合法性审查。在某种程度上,律师在获得司法救济方面所面临的困境,与任何一个普遍的申诉信访者的境遇,几乎没有任何实质性的差别。

早在20世纪末,一些律师针对那种极其严重的侵犯会见权的行为,曾将公安机关告到法院,法院以行政诉讼的方式进行了受理,甚至在极个别的案件中,律师还获得了胜诉,法院以行政裁判的方式支持了律师的会见请求,并宣告公安机关剥夺律师会见权的行为属于违法行为。但是,随着最高人民法院的司法解释将侦查行为排斥在行政诉讼的“受案范围”之外,这种通过提起行政诉讼来获得权利救济的道路最终被堵死。

我国2010年颁行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,首次确立了法院对侦查行为的合法性进行司法审查的制度。而2012年修订的《刑事诉讼法》则将这一制度正式确立在国家基本法律之中。根据这一制度,被告人及其辩护律师向法院提出侦查人员存在违反法律程序行为,要求排除非法证据的,法院只要认为这一诉讼请求符合法定的受理条件,就应当终止对案件的实体审理,优先解决侦查行为的合法性问题。在这种程序性裁判中,公诉方要承担举证责任,传召侦查人员及其他证人出庭作证,出示案卷笔录,播放录音录像资料,以证明侦查行为的合法性。由此,在中国刑事审判制度中,首次出现了一种针对侦查行为合法性问题举行的程序性裁判机制。这是一种“诉中诉”、“案中案”或者“审判之中的审判”,是中国刑事审判制度的重大发展。

显然,这种针对侦查行为合法性所确立的程序性裁判机制,是由法院在刑事诉讼过程中所启动的司法审查之诉。相对于我国已有的刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼而言,这种司法审查之诉属于“第四种司法裁判形态”。既然法院可以对侦查人员涉嫌刑讯逼供等方面的侦查行为进行司法审查,那么,对于侦查人员任意剥夺律师会见权的“非法侦查行为”,法院为什么就不能进行类似的司法审查呢?假如这种程序性裁判机制能够从非法证据排除规则扩大到对律师会见权的保障问题上,那么,辩护律师遇到会见权受到侵犯的情形,岂不就可以在刑事司法体系中获得司法救济了吗?

透过律师的诉讼权利在刑事司法领域中所遭遇的困境,我们还可以进一步讨论中国其他方面的权利救济问题。

例如,在行政诉讼领域,国家法律和司法解释往往将法院的受案范围界定为“具体行政行为”的“合法性”问题。至于那些具有立法性质的“抽象行政行为”的合法性、合宪性以及各种行政行为的合理性问题,则一般不在法院的审查对象之列。

又如,无论是公安机关的治安处罚,还是其他行政机关的行政制裁,都仍然沿袭了“行政处罚先行、行政诉讼后续”的救济方式。行政机关一旦作出行政处罚,包括轻微的警告、罚款以及较为严厉的行政拘留、行政收容、责令停产停业等,都立即发生法律效力,并直接引发行政机关的执行程序。而那些被处罚的“相对人”,无论是自然人还是单位,都只能在接受行政处罚之后,向法院提出被俗称为“民告官”的行政诉讼。但这种司法审查之诉即便被受理,也不影响行政处罚的生效和执行。从实质上看,这种带有事后救济性质的行政诉讼,其实与刑事诉讼中的“再审程序”在救济效果上并无实质差异。一些有识之士早就指出:在行政处罚方面,最有效的救济方式不是“民告官”,而应是“官告民”。其实,行政机关在准备作出行政处罚之前,向法院提起诉讼,将案件诉诸司法程序,法院经过审理,作出裁决,确认行政机关的处罚为合法的,这种处罚才产生法律效力;而认定行政处罚不合法的,则驳回行政机关的处罚请求。由此,行政机关就从行政处罚的决定者变成了申请者,相对人则从行政处罚的被处罚者变成辩护者。通过这种由“民告官”向“官告民”的程序转变,相对人的权利就可以获得更为有效的救济。

在权利救济方面存在缺陷和漏洞的还远不止行政法。我国宪法至今都没有建立旨在为公民权利提供最终法律救济的宪法裁判制度。宪法对公民的基本权利作出了较为详细的列举式规定,确立了公民的受教育权、劳动权、工作权、休息权、生命权以及其他经济、社会、文化方面的权利。同时,宪法还确立了公民的游行、结社、集会、出版、言论、选举、被选举等政治性权利,规定公民的人身自由不受任意侵犯,公民在面临刑事追诉时有辩护权……但在上述权利得不到保障,尤其是遭受来自政府机构甚至司法机构的侵犯之时,公民通过什么途径获得有效的司法救济呢?对于这一点,宪法并没有给出明确的答案。而中国的宪政实践也表明,那些权利、自由受到国家机构侵犯的公民,在用尽法律提供的普通救济机制之后,比如说,在自己的案件被两级法院审理终结之后,如果仍然不能获得有效的救济的话,一般也就没有其他的司法救济机会了。更进一步地说,地方各级司法机构如果拒不为其提供权利的救济,甚至对其案件根本就不予受理的话,那么,处于弱者地位的公民将无法诉诸国家的宪法裁判机制。

显然,宪法裁判作为公民权利的最后一道司法救济机制,并没有在中国建立起来。结果,一旦用尽了极为有限的两审终审的司法救济途径,一旦自己的起诉、申请不能为普通法院所受理,一旦国家公权力机构严重践踏人权而又不能受到法律的明确约束,公民都将无法以宪法条款为依据,将案件诉诸专门的宪法裁判机构。在目前的制度框架内,宪法本身不具有可诉性和可救济性,宪法很难成为法院裁决的直接法律依据;宪法也没有对公民基本权利和自由的官方限制,没有确立明确的控制性原则;国家没有建立专门的宪法裁判机构,使得违宪审查一直是中国法治中遥不可及的理想。在这种情况下,对公民权利和自由的法律保障将很难具备宪法上的依据,也因此丧失了最为坚实的宪法基础。

由此看来,在今后的法制建设中,公民权利的救济问题应当与公民的权利保障一起,受到同样的认真对待。罗马法时代还曾有另一句著名的谚语:“有权利则必有救济”(拉丁Ubi jus ibi remedium)。无论是立法者还是司法改革的决策者,在扩大公民权利的保障范围,增加公民权利的种类的同时,还需要扪心自问:这些权利一旦遭受侵犯,法律应对侵权者设定怎样的惩罚性后果呢?被侵权者应当向哪个机构去“讨说法”呢?只有认真地回答这些问题,公民的法律权利才能从“书本”走到“现实”,那种“有冤无处申”、“有理无处诉”的悲剧也才能发生得少一些。