2010年前后发生的赵作海案件，使得中国刑事司法改革问题再一次引起社会各界的强烈关注。（注：参见邓红阳：《赵作海曝“留有余地”潜规则，监督制约流于形式》，载《法制日报》2010年5月13日。）作为这一刑事误判案件的附带效应，经高层决策部门痛下决心，“两高三部”通过了两个有关刑事证据适用的规范性文件。（注：2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。）正因为如此，有些人士对赵作海案件的影响与当年的孙志刚案件进行了比较，认为这又是以一个公民遭受错判、身陷囹圄为代价，换来了中国法制的些微进步。
然而，经过认真研究赵作海案件的来龙去脉，我们不难发现，这一误判案件“出炉”的过程和原因，与数年前曾引起同样广泛关注的杜培武案件（注：参见曾粤兴、王达人:《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，第195页。）、佘祥林案件（注：参见孙春龙等：《透视湖北杀妻冤案》，载《瞭望东方周刊》2005年4月14日。），几乎如出一辙。同样是侦查人员采取刑讯逼供等违法手段，同样是在鉴定、辨认、勘验、检查等诸多侦查环节出现重大失误，同样是法院发现案件事实不清、证据不足，在定罪问题上存在一系列疑点，同样是公检法机关在定罪判刑问题上发生了争议，甚至上级法院屡屡以证据不足为由发回重审，同样是政法委员会进行了协调，同样是对尚不够定罪条件的案件勉强作出了有罪判决，同样是为了避免“错杀”而没有选择死刑立即执行……在这些“冤假错案”发生的背后，存在着一种为中国法院长期坚持的司法裁判逻辑，那就是疑罪从轻、“留有余地”的裁判方式。
其实，在这些引起社会各界强烈关注的“冤假错案”中，“留有余地”的裁判方式不过是其中显露出来的问题之一，这既没有引起社会舆论的重视，更没有成为司法改革决策者研究的主要课题。人们似乎更为关注诸如刑讯逼供、政法委员会协调案件等热点问题。但在另外一些曾引发各界激烈争议而又没有酿成“冤假错案”的案件中，这种“留有余地”的裁判方式似乎得到了更加充分的体现，甚至引发了当事人各方乃至社会公众的激烈批评。例如，在河北承德发生的连续两起抢劫杀害出租车司机的恶性案件中，陈国清等四名被告人从1994年第一次被判处死刑立即执行，历经河北省高级人民法院连续三次的发回重审，最终于2004年由河北省高级人民法院以三名被告人死刑缓期执行、一名被告人无期徒刑的结果，“留有余地”地了结了这起刑事案件。（注：参见郭国松：《一个“留有余地”的死刑判决？》，载《南方周末》2004年4月1日；郭国松：《三次死刑，三次刀下留人》，载《南方周末》2000年8月10日；郭国松：《四次死刑四次刀下留人？》，载《南方周末》2003年7月31日。）在甘肃安西发生了一起被告人涉嫌残忍杀害三条人命的恶性案件中，法院最终因为案件事实不清、定罪存在一些疑点，判决被告人构成故意杀人罪，却“留有余地”地选择了死刑缓期两年执行的量刑结果。（注：参见王健：《“疑罪从无”还是“留有余地”？》，载《民主与法制》2006年第3期。）
“留有余地”的裁判方式引起了极大的争议。在被害方看来，既然法院已经宣告被告人构成犯罪，而这种犯罪行为又是极其残忍并造成严重社会后果的，那么，不判处死刑立即执行就显然属于“重罪轻判”；在被告方看来，既然法院明确指出案件事实不清、证据不足，在认定被告人构成犯罪问题上存在明显的疑点，根据“疑罪从无”的原则，就应作出无罪判决，但法院这种“疑罪从有”的判决显然违反了无罪推定原则。甚至在一些极端案件中，法院选择这种“留有余地”的裁判方式，竟然“两头不讨好”，引发了被害方与被告方同时的申诉、上访行为。（注：参见王健：《“疑罪从无”还是“留有余地”？》，载《民主与法制》2006年第3期。）
令人困惑不安的是，众多的刑事法官对这种“留有余地”的裁判方式都持一种默认甚至麻木的态度，认为这是在中国政法体制下法院所能选择的最好的裁判结局。对这种裁判方式的质疑和批评往往会被法官看做是对司法制度的苛求。有些法官甚至极为推崇这种裁判方式，将其视为法院兼顾程序公正与实体公正、兼顾公正与和谐的制度创新。在佘祥林案件被证明属于误判案件之后，湖北省高级人民法院的新闻发言人曾向社会公开声称：
省高院二审期间，承受了来自外界的巨大压力，“死者”的亲属上访并组织220名群众签名上书，要求对杀人犯佘祥林从速处决。省高院不为“民愤”所左右，于1995年1月10日作出（1995）鄂刑一终字第20号刑事裁定，坚决撤销一审判决，将该案发回重审，避免了冤杀无辜，维护了司法审判的独立性和法律的严肃性。（注：参见梅华峰等：《丈夫被错判杀妻续:妻子家属曾要求从速执行死刑》，载《湖北日报》2005年4月1日。）
湖北省高级人民法院的这一表态一度引发了社会各界的激烈争议。赞同该法院观点的人士认为，该院在面临来自地方党政部门乃至被害方压力的情况下，仍然拒绝对被告人判处死刑立即执行，是难能可贵的，对处境艰难的中国法院不能过于苛求。持不同观点的人士则批评说，该法院明明没有坚持“疑罪从无”的勇气和智慧，滥用了发回重审之裁定，造成下级法院面临难以抗拒的压力，却认为自己维护了司法独立，这是令人难以苟同的。有人甚至批评说，法院这种“留有余地”的裁判方式本身，就是造成诸多“冤假错案”的重要原因。
应当说，在今天的中国刑事司法中，面对“事实不清，证据不足”的刑事案件，法院不计后果地宣告有罪并判处极刑的情况已经极为罕见了。刑事法官们似乎普遍掌握了证据运用的规律，一般都能判断何谓“证据不足”、是否存在“合理的怀疑”以及“案件是否形成了完整的证据锁链”。有些法官无论是在判决书中，还是在内部“审理报告”中，都能对公诉方指控证据的漏洞、不足和缺陷给出恰如其分的分析。但是，法官证据意识的提高并没有带来司法裁判方式的实质性进步。明明案件并没有达到“事实清楚，证据确实充分”的程度，明明刑事诉讼法明文授权法院可以作出“证据不足，指控犯罪不能成立的无罪判决”，但法院就是不作无罪判决，而是选择宣告有罪但在量刑上“留有余地”的裁判方式。这甚至还被各级法院相互传授为一条较为稳妥的司法经验，是法院在当下司法环境下谋求生存的智慧之路。
面对中国法院所创造的这种“留有余地”的裁判方式，笔者不禁想起罗马法时代的著名格言：“疑义时，做有利于被告人的解释”（拉丁In dubio，pro reo）。对于这一格言，罗马法时代还有另外的表述方式：一是“对有疑问的事，加以拒绝或否定总比加以肯定要好”（拉丁In re dubia，magis inficiatio quam affirmatio intelligenda），二是“相对于惩罚无辜者而言，放纵罪犯要更好一些”（拉丁Satius est impunitum relinqui facinus nocentia quam innocentem damanari）。
“疑问时，做有利于被告人的解释”，在刑事诉讼中还可以被表达为“疑罪从无”。用现代刑事诉讼法学的语言解释，就是被告人受到无罪推定的程序保护，享有“被推定为无罪”的事实假定。检察官要推翻无罪推定，就要承担证明责任，向法院提出证据，证明被告人的“犯罪事实”。假如检察官没有提出任何证据，或者所提出的证据无法证明被告人构成犯罪，或者所进行的证明无法达到“排除合理怀疑”的程度，那么，法官就可以无罪推定没有被推翻为由，认定检察官指控的犯罪事实不能成立。很显然，“疑罪从无”应当是无罪推定的内在应有之义。
早在1996年，中国刑事诉讼制度就吸收了无罪推定原则的一些要素。那些受到刑事追诉的人，在检察机关提起公诉之前，一律被称为“犯罪嫌疑人”；而在检察机关提起公诉之后，再称为“被告人”。这种就“犯罪嫌疑人”与“被告人”概念所作的区分，排除了被追诉者被视为“犯罪人”、“人犯”的可能性，确立了被追诉者在法院确定为有罪之前“被推定为无罪”的地位。不仅如此，1996年修订的《刑事诉讼法》还明文确立了“疑罪从无”的原则，要求法院对于“证据不足，指控犯罪不能成立”的案件，直接作出无罪之宣告。这一原则的确立，相对于长期以来一直奉行“疑罪从有”或“疑罪从轻”原则的中国刑事司法而言，确实具有制度上的突破性。
我国2012年修订的《刑事诉讼法》在贯彻无罪推定原则方面又取得了一些新的进步。该法明确确立了检察官的“举证责任”，也就是证明被告人犯罪事实的责任；二审法院对于“事实不清，证据不足”的案件，只能有一次撤销原判、发回重审的机会，在被告人上诉或检察机关抗诉之后，仍然认为事实不清、证据不足的，就要一律改判。当然，令人遗憾的是，2012年修订的《刑事诉讼法》仍然保留了二审法院对于事实不清、证据不足的案件“撤销原判、发回重审”的规则。这显然并不符合“疑罪从无”的理念。
为什么对于这一在理论上没有异议的“疑罪从无”原则，中国刑事诉讼法始终没有完全确立呢？为什么对于“疑罪从无”原则，中国法院一直不能接受，甚至以“留有余地”的裁判方式取而代之呢？
其实，在法院的独立审判面临重重困难的环境中，公检法机关都与刑事诉讼的结果存在着程度不同的利害关系，因此，法院基于一种成本、收益和风险的综合权衡，会优先选择这种“疑罪从有”的裁判方式。
按照我国现行刑事诉讼法的要求，无论是侦查机关、公诉机关还是审判机关，都不应与案件的当事人及案件结局存在利害关系，否则，即有可能影响案件的公正处理。无论是侦查人员、公诉人还是审判人员，也不应与案件存在特定的利益关系，不能对案件存有先入为主的偏见或预断，否则即应通过回避程序退出案件的诉讼过程。但是，中国刑事司法中普遍存在的潜规则，却使得公检法机关与刑事案件的处理结果存在各种各样的利害关系，使得那些从事侦查、公诉和审判工作的司法人员程度不同地陷入与案件的利益关联之中。对于那些事实不清、证据不足，在定罪方面存有疑点的案件，法院如果作出无罪判决，将会使公诉机关受到极为负面的评价，使公诉人受到严重的负面考核结果；检察机关一旦作出不起诉、不批捕的决定，也会使侦查人员甚至负责侦查监督的检察官受到负面的考核结果。于是，遇有法院打算宣告无罪、检察机关准备不起诉的场合，侦查机关、公诉机关甚至下级法院都会异口同声地提出反对意见，通过各种手段阻挠这种“疑罪从无”结果的发生。
从近期发生的几起冤假错案来看，导致公检法机关与案件结果发生利益关系的因素大致有以下几种：一是公安机关在案件尚未经法院作出有罪宣告之前，即对侦破案件的有功人员进行所谓的“立功嘉奖”，并对此进行公开的媒体报道和舆论宣传。一些地方公安机关举行所谓的“公开逮捕大会”，将犯罪嫌疑人公开予以“妖魔化”，造成既定的“定罪事实”。结果，检察机关、法院即便发现案件存在事实不清、证据不足的情况，也很难再改变公安机关确定的结论。二是公检法机关在案件尚未产生生效有罪裁判的情况下，即对所追缴的赃款赃物进行实质性的处理，要么上交财政部门，然后通过按比例返还的方式，将赃款赃物转化为本单位的办公经费，要么直接将赃款赃物据为己有或者据为己用。例如，在对那些涉及黑社会性质组织的刑事案件的侦查过程中，公安机关通常都会将嫌疑人的“赃款赃物”予以查封、扣押甚至直接进行处分；在那些涉及国家工作人员贪污受贿的案件中，负责侦查的检察机关也会通过追缴赃款赃物，将嫌疑人的涉案财产予以处置……结果，在刑事案件尚未产生裁判结论之前，公检法机关就已经成为对被告人加以定罪的“实际受益者”。三是每年年终举行的绩效考核，以后一机关处理案件的结果来评价前一机关办案人员的成绩。例如，对侦查人员的考核，要以检察机关侦查监督部门的批捕率和批捕数为标准；对侦查人员和批捕人员的考核，要以公诉部门的不起诉率为标准；对侦查人员、批捕人员和公诉人的考核，要以法院的有罪判决率为标准；对下级法院法官的考核，要以上级法院发回改判和改判率为重要标准，等等。四是现行国家赔偿制度确定了所谓的“赔偿义务机关”，使得法院的生效判决成为确定公安机关是否存在“错误拘留”、检察机关是否存在“错误逮捕”甚至下级法院是否“错误定罪”的主要依据。“赔偿义务机关”制度的存在，造成国家赔偿变成事实上的“部门赔偿”，法院一旦作出无罪判决，将会直接带来公安机关、检察机关承担一定的国家赔偿责任，甚至就连负责办案的警察、检察官也会受到“责任倒查”和“错案责任追究”。杜培武、佘祥林和赵作海案件一经被确定为“冤假错案”，那些负责办案的侦查人员、公诉人乃至审判人员所受到的责任追究，就充分证明了宣告无罪对地方公检法机关乃至办案人员如同一场可怕的梦魇。
从理论上说，法院面对一个“证据不足”、应当依法宣告无罪的疑难案件，可以有三种可能的结果选择：一是作出无罪判决；二是作出有罪判决，并且作出罪刑相适应的量刑裁决；三是作出有罪裁决，但在量刑上选择宽大处理。尤其是那些可能判处死刑的重大刑事案件，法院所面临的困境是究竟选择无罪判决还是有罪判决，而如果选择有罪判决，那么，究竟是选择死刑裁判，还是非死刑裁决。
作为一个倾向于趋利避害的理性人，刑事法官本能地会放弃无罪判决，而选择有罪判决。这是因为，在整个刑事司法体制都抵触无罪裁判的环境中，对那些疑难案件作出有罪的裁判，无疑会大大降低刑事法官的诉讼成本。法官不必动辄向庭长、主管院长作出汇报，不必启动审判委员会讨论案件的程序，更不会经历诸如“向政法委员会汇报”或者“与公检机关协调”等内部的繁琐程序。相对于无罪判决所要经历的复杂报批过程而言，有罪判决的宣告无疑会大大节省法院的办案时间，减少大量的中间环节。
对疑难案件作出无罪判决之宣告，法院固然会借此体现坚持正义的勇气，但也会将自己置于非常尴尬和危险的境地。无罪判决的宣告，会使法院与侦查机关、公诉机关处于直接对立的境地，观念的冲突、利益的矛盾以及责任的划定，会使法院成为众矢之的，也就是一切矛盾的焦点。无论是前面所说的错案追究、国家赔偿，还是赃款赃物的追缴、公检法内部的业绩考核，各种迫使公检法机关与刑事案件发生利害关系的机制，都使得法院以“冒天下之大不韪”的代价来维护法律和正义。因此，除非法院院长要么特别强势，要么取得了政法委员会负责人的首肯，要么得到了公检机关负责人的谅解，否则，他作为一个理性人，是不会轻易同意作出无罪判决的。
一旦选择了无罪判决，法院还可能面临一系列的政治风险。在现行的政法体制下，法院并不具有较大的权威性和独立性。越是影响较大的案件，法院越被要求“树立政治大局意识”，甚至不惜为此放弃法律要求而迁就于一时一地的政治需要。这类案件即便没有达到法定的“定罪条件”，法院也不会选择无罪判决，否则，就会受到“打击不力”、“不讲政治”等诸如此类的指责，法院院长轻则受到非议和批评，重则连自己的政治前途都会受到消极的影响。在这种由各级党委政法委员会领导的政法体制下，面对公安机关、检察机关重视惩治犯罪的“高调”，法院并不占据绝对的优势地位，其观点也经常处于“少数派”的境地。因此即便法院院长在政法委员会会议上敢于坚持自己的见解，也经常由于“曲高和寡”，而难以影响最后的决定。这也就是为什么越是重大复杂的案件，无罪判决越是极度稀缺的重要原因。
当然，作为一个意识清醒的裁判者，刑事法官对于那些证据不足的疑难案件，也不会动辄选择最严厉的刑事处罚，尤其是死刑裁判。而是会在量刑上作出宽大的裁决，也就是用量刑上的从宽处理，来弥补定罪上的条件不足，使得那些本应被宣告为无罪的被告人受到“量刑上的较大优惠”。杜培武案件、佘祥林案件和赵作海案件，尽管发生的时间跨度达到10年以上，但都体现了这种裁判逻辑。为什么会出现这种局面呢？难道这些法院不担心将来会酿成“冤假错案”吗？
其实，按照成本收益的视角来分析的话，法院作出“疑罪从有”的选择，是将司法风险降到最低限度的体现，也是追求其司法利益最大化的标志。这是因为，通过选择有罪判决，法院已经规避了绝大多数政治风险，为自己创造了足够多的生存空间。但是，假如法院遽然选择最高的刑事处罚，尤其是像死刑这样的最严厉处罚，却会面临另一方面的风险。对于中国公安机关的侦查水平之低，检察机关审查批捕、审查公诉标准之宽，刑事法官其实是心知肚明的。法官假如完全迁就于侦查机关、公诉机关的要求，对被告人选择最严厉的刑事处罚，将会面临纵容“冤杀”、“错杀”的极大风险。对中国法院来说，同样是“冤假错案”，“错误地认定被告人有罪”与“错误地作出死刑判决”还是有着实质区别的。毕竟，死刑是一种不可逆转的极端刑罚，一旦宣告并加以执行，即意味着这将成为无法补救的刑事制裁措施。将来一旦发现案件属于错判，法院将会面临最严重的消极政治后果。相反，对于这类疑难案件，法院在不得不选择有罪判决的同时，放弃最严厉的刑事处罚，尤其是放弃死刑判决之宣告，而作出一种较为轻缓的刑事处罚，这一方面达致了一种“定罪标准从宽”与“量刑标准从严”的平衡，另一方面也为未来留下了“退路”和“余地”——案件即便最终被证明属于“冤假错案”，也不至于带来最严重的负面后果。毕竟，“留得青山在，不怕没柴烧”。只要不对被告人判决极刑，法院就有为其“平反昭雪”的机会，被告人的“冤假错案”也就有得到纠正的那一天。刑事法官们甚至会认为，他们当初没有依照“某些机关”的意思作出死刑判决，而选择了一种宽大的刑事处罚，这本身就是他们坚持司法独立的体现，也体现了在现行体制下“夹缝里面求生存”的政治智慧。这也就是为什么在佘祥林案件发生之后，湖北省高级人民法院的新闻发言人发出类似评论的主要原因。
由此看来，要真正贯彻无罪推定和疑罪从无原则，仅仅依靠成文法的修改还是远远不够的。一个难以独立审判的法院，无论如何是肩负不起维护司法正义之使命的。尤其是在不放纵犯罪与不冤枉无辜之间面临艰难选择的时候，在有可能面对公安机关、检察机关乃至当地政法决策当局齐声反对的时候，要指望法院敢于“冒天下之大不韪”地选择无罪判决，这的确是有点强人所难了。