云南杜培武案件曾是一起引起社会普遍关注的刑事误判案件。至今，该案件仍然是大学法科学生研究中国刑事诉讼问题的经典样本。该案的一审判决书所阐述的裁判理由也为研究者广为引用。这份判决书尽管因为真凶落网、杜培武案最终被证明为冤案而被撤销，但是，这份判决书所表达的裁判逻辑却不是偶然的和个别的，而应当引起重视。这份判决书认为：
被告人杜培武在公安机关的亲笔供词，证实被告人杜培武在公安机关供述的实施杀害王某某、王某某的行为。其供词以及作为现场指认的声像资料与本案证据证明的指控事实相互吻合一致。
被告人杜培武及其辩护人对公诉机关出示的证据表示异议，被告人杜培武当庭辩称：“案发当晚未曾见，也未曾驾驶云OA0455号昌河牌微型汽车，更未实施杀害二被害人的行为。”其辩护人提出“本案指控的有罪证据自相矛盾，且相关物证是违反《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定所提取的，被告人杜培武在公安机关的有罪供述是在刑讯中产生的假供述，因此，公诉机关出示的证据不能作为认定本案指控事实的证据，本案事实不清，证据不足，被告人杜培武无罪”的辩护意见。但辩护人未能向法庭提供证实其观点的证据，也未能提供证实被告人杜培武无罪的证据……
本院认为：本案控辩双方争执的焦点是指控证据取得是否有违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定。在诉讼中辩护人未能向法庭提供充分证据证明其辩护观点的成立，仅就指控证据材料的部分内容加以分析评述，而否定相关证据的整体证明效力，并推出本案事实不清，证据不足，被告人杜培武无罪的结论，纯系主观……的推论，无充分证据加以支持，该辩护意见不予采纳……（注：参见云南省昆明市中级人民法院（1998）昆刑初字第394号刑事判决书，载曾粤兴、王达人：《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，第151—155页。）
按照这份判决书的逻辑，无论是公诉方提出的个别证据，还是公诉方据以认定被告人有罪的全部证据，被告人及其辩护律师假如要提出异议的话，就都要提出证据加以证明。而即便是提出案件“事实不清、证据不足”的辩护意见，被告方也需要提出证据加以证明，甚至还要提出证明被告人无罪的证据。否则，被告方的辩护意见也就不能成立。
在中国刑事司法实践中，由于法官在开庭前已经全面查阅、研读了公诉方事前移送的案卷材料，对被告人的“犯罪事实”大都已经形成先入为主的预断，而法官一旦形成这种预断，就等于对“被告人构成犯罪”这一点已经形成了内心确信。因此，法庭审理的逻辑起点就变成“被告人构成犯罪是已经得到证明的”，辩护律师要作出无罪辩护，哪怕只是对公诉方的证明体系提出异议，认为案件“事实不清、证据不足”，也被要求提出证据加以证明。这本来已经成为刑事司法实践中通行的潜规则，但是，法院对这种裁判逻辑一般不作明确表达，而是通过各种隐晦的、含混的表述，来驳回被告方的辩护理由。当然，像昆明市中级人民法院这样，将这种裁判逻辑明确表达在判决书之中，还是极为罕见的。
这份判决书的逻辑究竟存在什么问题？按照通常的说法，这种责令被告人承担证明责任的观点，违背了无罪推定原则。具体说来，按照无罪推定原则，任何人在被证明为有罪之前，都应被推定为无罪的人。与其他推定一样，这种无罪的推定替代了无罪的证明，免除了被告人证明自己无罪的责任。而检察官要推翻无罪推定，则需要承担证明被告人有罪的责任，并要将这一点证明到“事实清楚、证据充分”的最高程度。根据这一原理，在法院作出判决之前，杜培武应被推定为无罪的人，他无须承担证明自己无罪的责任，也不能因为不能证明自己无罪而被裁判有罪。正因为如此，昆明市中级人民法院以被告方没有提出证据证明其观点，也没有提出证明自己无罪的证据为由，驳回被告方的辩护意见，这显然就将证明责任任意转移给被告方，违背了无罪推定原则。
以上基于无罪推定原则所作的推论无疑是成立的。但是，上述推论却无法回答以下问题：被告方在什么情况下承担证明责任？为什么在有些辩护中，被告方提出了某种辩护意见，就需要对其所依据的事实承担证明责任，而在另一场合的辩护中，被告方则不需要承担证明责任？在法庭审理中，被告方提出证据证明自己所主张的案件事实，这究竟属于一种诉讼权利，还是一种诉讼义务？
要回答这些问题，我们就不能仅仅从无罪推定原则中寻找答案，而应当从“谁主张，谁举证”这一理念中获得灵感。
罗马法时代有一句著名的法律格言：“谁主张，谁举证”（拉丁Probatio incumbit ei qui dicit）。更进一步地说，“承担举证责任的是主张者，而不是否认者”（拉丁Ei incumbit probatio qui dicit，non qui negat）。
这些格言所要表达的意思是，在诉讼过程中，哪一方提出了积极的诉讼主张，就需要对该主张所依据的案件事实承担证明责任；假如该方提不出任何证据，或者无法证明本方所提出的案件事实，则该方所提出的主张是不能成立的；而在举证和证明的过程中，否认该诉讼主张的一方则不承担证明责任。与证明责任永恒相伴的则是败诉风险，也就是所主张的利益不能成立的法律后果。罗马法时代的另一句格言：“举证之所系，败诉之所系”，说的就是这个意思。
“谁主张，谁举证”是一种适用于所有诉讼活动的诉讼理念。而相比之下，无罪推定原则则属于为刑事诉讼所特有的诉讼原则。打个形象的比喻：假如我们将刑事诉讼中的司法证明看成一幅油画的话，那么，无罪推定就属于油画中的人物、风景或者花草鱼虫，而“谁主张，谁举证”则属于油画中的永恒底色。在无罪推定适用的领域，“谁主张，谁举证”固然要退居次要地位，但在无罪推定不适用的领域，“谁主张，谁举证”在适用上则具有优先性。
在刑事诉讼中，被告人对于自己不构成犯罪的事实，是不承担证明责任的。这既是无罪推定原则的要求，也是“谁主张，谁举证”原则的内在应有之义。根据“谁主张，谁举证”的原则，公诉方作为提出积极主张的一方，理应对其所主张的“犯罪事实”承担证明责任，而被告人作为“否认犯罪事实”的一方，自然无须承担证明责任。
但是，“被告人对于不构成犯罪的事实不承担证明责任”，这也是有例外的。假如被告人认为自己不构成犯罪的原因不是公诉方的诉讼主张不成立，而是一种积极的抗辩事由，那么，他仍然有可能承担证明责任。刑事诉讼中的积极抗辩事由，通常包括以下几类：一是“不在犯罪现场的事由”；二是“犯罪时没有达到法定刑事责任年龄的事由”；三是“犯罪时不具有刑事责任能力的事由”；四是正当防卫、紧急避险的事由；五是刑法所确立的“但书”和“豁免”事由等。被告方一旦提出这些抗辩事由，就意味着提出了一种积极的诉讼主张。所谓“积极的诉讼主张”，通常是那种要改变事物现状、否定事物一般形态的主张。对此类诉讼主张，由主张者提出证据加以证实，要比否认者加以证伪，更为便利和富有效率。
刑法通过建立法律推定规则，贯彻了一些特殊的刑事政策。这些法律推定法则，对那些检察官通常难以证明的案件事实确立了免除证明的规则。例如，刑法有关“巨额财产来源不明罪”的规定，就允许法官根据“国家工作人员财产收入与支出存在巨大差额”这一基础事实，直接得出“巨大差额为非法所得”的推定事实。又如，司法解释有关犯罪主观方面中的“明知”、“以非法占有为目的”等事实要素，都建立了大量的推定规则，也就是将某些法定的“行为要素”作为基础事实，直接得出被告人“明知”或“以非法占有为目的”等推定事实。
在刑法确立的法律推定规则中，被告方假如不提出任何新的主张，则法院就可能根据推定规则来直接得到被告人构成犯罪的结论。但假如被告方提出了新的诉讼主张，并随之提出了一些新的事实，以证明推定所赖以成立的基础事实不能成立，那么，该方就需要提出证据证明这些新的事实，也就是对这些新事实承担证明责任。例如，被告人对其财产收入与支出上存在的巨大差额，假如提出了该项财产差额“为合法取得”的主张，就要对其合法的财产来源承担证明责任。又如，被告人面对法院对其“明知”或“以非法占有为目的”的推定，假如要提出自己当时“不明知”或“没有以非法占有为目的”的诉讼主张，也要对此承担证明责任。
在量刑裁判领域中，检察官也要对其所主张的一切量刑情节，包括不利于被告人的量刑情节和有利于被告人的量刑情节，承担证明责任。尤其是对那些不利于被告人的法定情节、酌定情节，检察官不仅要承担证明责任，还要将这些情节的成立证明到最高的证明标准。但是，被告方对于本方所提出的新的量刑情节，包括法定情节和酌定情节，也包括可作出从轻、减轻或免除刑罚的情节，都需要承担证明责任。因为被告方提出这些量刑情节的目的，在于说服法院作出从轻、减轻或免除刑罚的裁决，而这显然属于一种“积极的诉讼主张”。
而在程序性裁判领域，刑事诉讼法确立了较为复杂的证明责任分配规则。被告方假如提出了回避、管辖异议、延期审理、调取新证据、传召证人出庭作证等涉及程序问题的诉讼请求，就需要对此承担证明责任。但在申请法院排除非法证据的场合下，被告方需要向法院提出侦查人员非法取证的线索和材料，也就是承担初步的证明责任。这种证明的要求并不高，只要达到说服法官对侦查行为的合法性“产生疑问”就足够了。在被告方达到这一证明标准的前提下，法官启动非法证据排除程序，检察官至此要对侦查行为的合法性承担证明责任，并且要达到最高的证明标准。
表面看来，在非法证据排除规则适用的场合，“谁主张，谁举证”有了一些例外。其实，这与行政诉讼中证明责任由被告方承担一样，属于证明责任的倒置现象。之所以要设立这种证明责任倒置规则，主要是考虑到检察官在侦查人员的协助下，在证明侦查行为的合法性方面更为便利，而被告方在证明侦查行为的违法性方面则更为困难。更何况，公诉方要将某一单方面获取的证据作为指控被告人有罪的证据，当然要对该证据取得方式的合法性承担证明责任。唯有如此，侦查人员才能受到有力的程序制衡，而不得不遵守法律程序。
当然，即便在非法证据排除规则适用的场合，被告方也会承担一定的证明责任。例如，在自由裁量的排除规则适用过程中，证明侦查人员违法取得物证、书证的行为，属于“严重违反法律程序”，并且“影响司法公正”的责任，就要由被告方承担。又如，在可补正的排除规则适用的场合，证明侦查人员对其在收集证据中的程序瑕疵，难以进行程序补救，或者无法给出合理的解释或说明的责任，也要由被告方承担。
由此看来，无论是在定罪裁判还是在量刑裁判、程序性裁判中，“谁主张，谁举证”原则都有较为广阔的适用空间。罗马法时代还有两句格言，表达了更深一层的意思：“没有证明，就没有权利”（拉丁Nulla probatio，nullum ius）；“被告在抗辩中变为原告（拉丁Reus in excipiendo fit actor）。根据前一格言，当事人所享有的各种权利，包括实体权利和诉讼权利在内，都只不过属于一种法律对其利益所作的“承诺”。这些权利要得以实现，主张这些权利的一方就要承担证明责任，对其主张所依据的事实加以证明。否则，在提不出证据或者无法证明的情况下，这些权利都无法变成现实中的利益。
而根据后一句格言，尽管通常都是原告提出诉讼主张，被告方则属于原告诉讼主张的否认者，但是，在被告方提出积极抗辩的情况下，他也有可能摇身一变，成为一种新的诉讼主张的提出者。被告方一旦提出新的抗辩主张，就与原告一样，要对其诉讼主张所依据的事实承担证明责任。无论是原告还是被告，在“谁主张，谁举证”这一点上都是一样的。
分析到这里，我们就可以对昆明市中级人民法院对杜培武案件的判决逻辑作出新的评价了。这一裁判在违背无罪推定原则的同时，也背离了“谁主张，谁举证”的原则。因为被告方所提出的案件“事实不清、证据不足”的无罪辩护意见，并不是一种积极的无罪抗辩事由，而属于一种否认公诉方指控主张的“消极主张”。对于这类消极主张，被告方无须承担证明责任，而只需要提出本方的辩护理由即可。被告方即便提不出支持其观点的辩护理由，法院也要对案件是否达到“事实清楚、证据确实充分”的程度，进行全面审查。法院不能因为被告方没有提出证据，或者没有证明自己无罪，而认定被告人构成犯罪。否则，就属于典型的“公诉方主张，被告方举证”了。这种裁判逻辑显然是不能成立的。
Interior of St Peter/'s in Rome （detail），1750