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《看得见的正义》不能证明的事实就等于是不存在的

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我国刑事诉讼法确立了“以事实为根据,以法律为准绳”的原则。但根据最高人民法院的司法解释,“认定案件事实,必须以证据为根据”。据此,我国刑事证据法正式确立了证据裁判原则。

证据裁判原则的确立,并没有取代原有的“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,而是对后一原则作出了进一步发展。这是因为,根据“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,法院应当在准确认定案件事实的基础上,正确地适用法律,并以此为根据形成裁判结论。但是,这一政治性较强的原则并没有回答“事实从何而来”、“没有证据如何认定事实”、“证据应具备怎样的法律资格”等方面的问题。而证据裁判原则恰恰弥补了这些缺憾。根据这一原则,法院只能根据证据来认定案件事实;没有证据支持的事实,根本不能成立。

在证据制度的发展历史上,伴随着弹劾式诉讼制度,曾经出现过神明裁判的证据制度。各国历史上曾实行过的“水审”、“火审”、“宣誓裁判”、“司法决斗”等证明方式,就属于这种神明裁判制度的表现形式。根据这一证据制度,司法官员在对案件事实的认定存有疑问的情况下,可以依赖上天的启示或者神明的感应来认定案件事实,裁断孰是孰非。因为那时人们普遍相信:上帝和神明会帮助有理的一方获得正义。当然,随着科学的发展和人类理性能力的提高,这种证据制度最终被视为非理性的和不科学的,后来逐渐被法定证据制度所取代。

法定证据制度的出现,及其对神明裁判制度的取代,标志着证据裁判原则逐渐浮出水面,成为引领证据规则发展的基本理念。根据这一原则,法官认定案件事实,只能以证据为根据,而不能依赖于各种非理性的神明启示或无根据的猜测。从积极的层面来说,在诉讼活动中,只有那些得到证据证明的事实,才应被视为真实存在的事实。因此,只有证据及其所包含的事实信息,才属于认定案件事实的直接根据。而从消极的角度来看,凡是没有证据加以证明的事实,则一律应被视为不存在或者不曾发生过的事实。法官无论是凭借经验和常识,还是根据理性推断,在没有任何证据的情况下,都不能认定任何事实的成立。(注:参见林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),台湾元照出版有限公司2004年版,第410页以下。)对于法官来说,不存在什么离开证据存在的“客观事实”。所谓“事实”,只能是根据证据所包含的信息所重新形成的对案件事实的认识,也就是法官从证据事实中所形成的事实印象。

罗马法时代的一句格言也表达了相似的意思:“不能证明的事实就等于是不存在的”(拉丁Idem est non esse et non probari)。这句格言区分了两个层面的“事实”:一是客观存在的事实,二是通过证据加以证实的事实。前者是一种脱离人们主观认识而存在的“先验事实”。承认这一事实的存在,是哲学上的“可知论”的内在应有之义,也是我们构建司法证明制度的逻辑前提。后者则是一种建立在证据基础上的事实,这一事实是人们可感知的事实,是经历过司法证明过程而得到验证的事实。在任何一项刑事诉讼活动中,以上两个层面的事实可能都是同时存在的。但是,司法机关不能根据前一层面的事实来作出裁判结论。因为这一事实具有程度不同的不确定性,它有可能是真实存在的,也有可能是虚假的,还有可能只是一种被假设存在的事实。因此,为避免出现事实认定上的错误,司法机关不能将这一层面的事实作为裁判的依据。而后一层面的事实,则可以成为司法机关认定案件事实存在的根据。这是因为,这些事实都有查证属实的证据加以支持,并且经过了逻辑上和经验上的司法验证。因此,那些没有证据证明、未经司法验证的“事实”,即便有可能是真实的事实,也不应成为裁判案件的基础,而应被视为不存在的事实。这里所说的“视为不存在的”,并不一定等于是“确实不存在的”,而相当于“被推定为不存在的”。

中国的刑事司法哲学,一直将“客观事实”与“案件事实”等同起来,以为每个案件都存在着一种可以认识的“客观事实”,要求办案人员发挥主观能动性,积极调查收集证据,发现事实真相。即便在部分犯罪构成要件没有证据证明的情况下,办案人员也倾向于认定被告人有罪。这种先假定“客观事实(通常是犯罪事实)”的存在,然后再通过运用证据加以证实或揭露的思维方式,是违背证据裁判原则的,也是造成一些案件形成冤假错案的主要原因。

而根据证据裁判原则,先有证据的存在,然后才能认定从证据中推论出来的案件事实。对于任何一个犯罪构成要件事实,办案人员只要没有掌握证据,就都应作出该事实不成立的判定。这种思维方式的转变,对于避免冤假错案的发生,具有很强的现实意义。

法定证据制度的出现,尽管催生出证据裁判主义的司法理念,但这也是一种有着严重缺陷的司法证明制度。根据这一制度,对于各类证据的证明力大小强弱,法律都要作出明确的限定。尤其是对于被告人的供述和自白,法律给予高度评价,将其视为“证据之王”,也就是最具有证明力的证据。这种对被告人供述高度强调的证据制度,促成了纠问式诉讼中酷刑取证的合法化,使得一种片面重视证明力、忽略证据法律资格的证明方式大行其道。近代以来,随着宪政运动的兴起,司法改革的浪潮最终结束了纠问式诉讼制度,法定证据制度也逐渐被自由心证制度所取代。

法定证据制度的消失,标志着证据的法律资格开始成为法律所规范的对象。证据固然是认定案件事实的唯一根据,但是,法院也不能将任何证据都作为定案的根据,而必须对证据的法律资格作出严格的限制。否则,那些通过不人道、不规范的手段所获取的证据,如侦查人员通过酷刑手段所获取的被告人供述等,就可以成为法院认定事实的根据了。这显然是不可接受的。正是基于对证据法律资格加以限制的要求,才诞生了现代意义上的证据法。换言之,现代证据法的主要功能就在于对各类证据的法律资格作出明确的限制,并据此将那些不具备法律资格的证据排除于法庭之外。

于是,证据裁判原则又具有了另一方面的含义:认定案件事实,只能以那些具有法律资格的证据为根据。所谓证据的法律资格,又称为证据的合法性或者证据能力,是指法律对证据转化为定案根据所提出的法律要求。一般来说,证据法是从三个方面来规范证据的法律资格的:一是取证主体的合法性;二是取证手段的合法性;三是所作证据笔录的规范性。例如,对于被告人供述和辩解这一证据而言,负责讯问的侦查人员应符合法定的资格和人数,侦查人员所属的侦查机关应拥有对案件的立案管辖权;侦查人员在预审讯问时应遵循法定的诉讼程序;侦查人员的讯问笔录制作得较为规范,并记录了完整的内容,等等。

从积极的角度来说,证据裁判原则要求法院认定案件事实,只能以具备法律资格的证据为根据。也就是说,证据只有同时具备证明力和证据能力,才能转化为定案的根据。但从消极的方面来看,证据裁判原则强调那些不具备法律资格的证据,包括在取证主体、取证手段或者法庭调查方式方面出现问题的证据,法院都不能将其作为定案的根据,而只能排除于法庭之外。

在中国,无论是刑事证据立法还是刑事司法实践,都比较重视证据的证明力,关注证据的真实性和相关性问题,而程度不同地忽略了证据的法律资格问题。两个证据规定(注:即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。)的颁布实施,确立了不少旨在限制证据法律资格的规则。但在司法实践中,这些证据能力方面的规则很难得到有效的实施。无论是对实物证据还是对言词证据,法庭几乎很少进行资格准入的审查。即便是被告方提出了排除非法证据的申请,法庭也很少就侦查行为的合法性进行专门调查,更不用说作出排除非法证据的决定了。在绝大多数情况下,法庭仅凭公诉方出具的书面说明材料和经过剪辑的录像资料,就可以轻而易举地否定被告方的诉讼请求,证明“侦查行为不存在违法情形”。这种重证明力、轻证据能力的传统做法,导致证据法很少为控方证据设定法律上的障碍,也导致法庭审判很难对侦查人员的取证活动产生规范作用。

但是,证据的法律资格属于证据法对证据所提出的静态要求。从动态上看,任何证据都必须经过法庭调查程序,经受法庭上的举证、质证,并得到最终的查证属实,才能转化为定案的根据。可以说,对证据在法庭上接受调查并被查证属实的要求,也属于证据裁判原则的一项基本要素。

证据裁判原则的这一要素特别注重法庭调查的程序。从消极的角度来说,未经法庭调查程序,任何证据都无法在法庭上经受出示、辨认、宣读等举证程序,更无法经受控辩双方的询问、盘问、辩驳等质证程序。这类证据一旦被采纳为定案的根据,往往会剥夺被告人的辩护权,也无法给予控辩双方当庭质疑其证明力的机会,其真实性和可靠性也容易引起人们的合理怀疑。对这类没有经过法庭调查程序的证据,无论它们是否具备证明力和证据的法定资格,法院都不能将其作为定案的根据。

我国刑事诉讼法早就确立了这一要求。但在司法实践中,对于公诉方移交的那种未经法庭质证的证据,法庭有时会直接采纳为定罪的根据;有些法官遇有法庭上来不及调查的证据的,有时会进行庭外调查核实,并单方面地制作证据笔录,直接将其作为定案的根据。这些做法都规避了法庭调查程序,使得一些证据未经当庭举证和质证程序就被转化为定案的根据。这显然都是违背证据裁判原则的。

Concert in a Circular Gallery (detail),1718—1719